Argentina

Festejos con medallas de oro
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El día martes 1º del corriente, tuvo lugar en el salón de actos Gervasio Posadas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el acto de entrega de medallas de oro y plata, a los colegiados que cumplieron sus bodas profesionales. Estuvieron presentes para la entrega, el actual Presidente de la Institución, el Esc. Víctor Rodolfo Di Capua y algunos de los ex- Presidentes del Colegio, los Escribanos: Julio Aznárez Jáuregui, Jorge Enrique Viacava, Horacio Luis Pelosi y el decano Miguel María A. R. Santamarina.




La ceremonia comenzó pasadas las 19 horas, con la ejecución del himno nacional argentino en piano, de la mano del Escribano Horacio Gigli y más tarde el coro del Colegio interpretó a capella Los Mareados y El día que me quieras.
El salón de actos se vio colmado por los familiares de los homenajeados, quienes en algunos casos también fueron parte de la entrega de medallas. Luego de que los Colegiados subieran a recibir sus honores, el Presidente de la institución Víctor Rodolfo Di Capua se dirigió a los presentes. La velada culminó con un cóctel de agasajo.

Medallas de Oro

Recibieron su medalla los siguientes escribanos:
Argel de Woehlecke Ferreyra, Martha Elena
Bas, Arturo Ignacio
Ber, Adolfo Enrique
Beruti, Luis Agustín
Cubas, Juan Bautista
Espiñeira de Pavicich, Ida Josefa
García Rúa, Oscar Jorge
Giller, Luba
Guevara Lynch, Fernando José
Larumbe Sepic, Rubens Néstor
Luznik, Otton Rodolfo
Otaegui, Jorge Rául
Polito, Juan Roque
Porro Toyos, Roberto Carlos
Solá Bertomeu, Ricardo Marcelo
Solanet, Raúl Julio
Tresoglio de Marambio, Lylia Beatriz
Umaschi, Carlos Alberto








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El proyecto de Modificación del art.3462 del Código Civil habría sido elaborado por los Escribanos Gabriel Ventura y Jaime Giralt Font.

El tema que ha suscitado más de una polémica -no sólo en el ámbito notarial sino también fuera de él- tiene largo tratamiento, y hasta ahora no ha logrado abrirse camino entre los legisladores.

Por otra parte, existen otros dos criterios a iniciativa de dos notarios de otras provincias Argentinas -Neuquén y Río Negro- que han iniciado procesos sucesorios y que están a la espera de los resultados. Dichos proyectos mantienen algunas divergencias respecto del régimen del proceso y la participación obligatoria de letrados patrocinantes.


El contenido del Anteproyecto presentado por el CFNA

ART. 3462
La sucesión extrajudicial "mortis causa" siempre ha sido admitida en el Código Civil Argentino, dado que lo dispuesto en su art. 3462 (aun antes de la reforma introducida por ley 17711) permite dicho procedimiento al establecer que "si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente".

Si se analiza cuidadosamente la norma procurando precisar su sentido, cuando se refiere a la forma y el acto que juzguen conveniente, se pueden extraer las siguientes consecuencias:

a) En cuanto a la forma: Se debe interpretar la expresión en el sentido técnico que pregona el art. 973 del Código Civil, como el conjunto de las prescripciones que la ley establece respecto de las solemnidades que deben guardarse en el momento de la formación del negocio jurídico, tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, escritura pública, etc.

Así, según el precepto del citado artículo 3462, si los herederos unánimemente lo resuelven, pueden usar de la forma que quieran. Obvio es que en el ejercicio de estas opciones, deberán tener en cuenta las formalidades exigidas en forma genérica por las leyes respecto a la naturaleza de los bienes que se someterán a partición.

Por ejemplo, en materia de inmuebles regirá el art. 1184 inc. 1º del Código Civil y se deberá acudir a la escritura pública como forma impuesta "ad solemnitatem relativa". Hasta regirá en cierto sentido la libertad de formas del artículo 974, si se admite su aplicación, que permite en base a una interpretación analógica conforme a lo regulado respecto de las donaciones de cosas muebles o de títulos al portador (art. 1815 del C.C.) efectivizar la partición por vía de la entrega recíproca de las cosas o de los título al portador del acervo hereditario. Se hablaría así de una "partición manual", parafraseando la expresión doctrinaria "donación manual" para referirse a los supuestos regulados en el mencionado art. 1815 del Código Civil.

b) En cuanto al acto: El art. 3462 continúa expresando "... y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente". Se estima que con esta expresión el legislador confiere plena libertad a las partes para acordar la distribución como crean convenir, sin importar siquiera que la distribución sea equitativa o igualitaria en cuanto a los valores de los bienes adjudicados a cada uno. Téngase presente que el precepto del art. 3462 exige plena capacidad, presencia y acuerdo; en razón de lo cual no es dable suponer que la equiparación de valores en la distribución fuera a atentar contra el derecho de las partes ni el orden público. Rige aquí, y plenamente, la autonomía de la voluntad (art. 1197 del Código Civil). El acto de adjudicación, por más que esté referido al destino patrimonial de una sucesión hereditaria, no deja de ser un contrato en el que, como en todos, pueden existir cláusulas que impliquen liberalidades: desapego de los bienes por parte de algunos herederos e interés material y particular de otros. Un claro ejemplo sería que uno de los herederos quede con el único bien de la herencia y el otro no se lleve nada para su patrimonio particular. No hay en este ejemplo nada que implique injusticia ni ilegalidad, cada cual llevó lo que quiso a su patrimonio obrando con plena capacidad y libertad.

Ocurre que una vez fallecido el causante, los derechos de cada heredero, sean ciertos o eventuales, son objetos negociables como cualquier otro (art. 953 del Código Civil), y por ende pueden caer en el marco de las liberalidades de un heredero respecto de los otros, supuesto que se daría en el ejemplo ofrecido más arriba. Esto último merece especial atención, dado que es común estimar que la porciones en la partición extrajudicial deben ser idénticas ya que las legítimas son de orden público y por esa causa no podrían ser alteradas ni objeto de pacto alguno en los contratos, según reza la máxima de Papiniano "ius públicum privatorum pactis non potest" receptada en el Código Civil en su art. 21. En estos casos no ocurre así; lo que se prohibe de manera categórica en los arts. 1175 y 3599 del dicho Código es pactar sobre la herencia y la legítima futura. Es el "vetum mortis" que, en el derecho romano, condenaba con la nulidad el acto que no lo respetaba, por especular con el fallecimiento del pariente; pero una vez fallecido el causante, los derechos de los herederos ya están legítimamente en el comercio.

Lo que la ley exige, y de manera contundente, es la unanimidad en el acto particionario para que éste tenga validez. Si bien los herederos son propietarios de los bienes del difunto desde el fallecimiento de éste (Art. 3420 del Código Civil), las proporciones correspondientes a cada uno no se encuentran aún determinadas y es esta circunstancia lo que diferencia fundamentalmente esta situación de la del condominio común. Es apropiado aquí hablar de universalidad jurídica, expresión que sería errónea aplicada al condominio, en la que cada porción, aunque indeterminada materialmente respecto del objeto, se encuentra determinada en su cuantía y permite por ello actos de disposición autónomos y desvinculados jurídicamente de las atribuciones de los otros titulares de porciones indivisas (arts. 2676 a 2678, Código Civil).

En el caso de la comunidad hereditaria, en cambio, ello no ocurre, puesto que todos los herederos integran la comunidad y, en consecuencia, sólo todos los comuneros (herederos y cónyuge) integrarán también la legitimación para obrar: disponer, administrar, partir, etc. los bienes de la herencia.

La ausencia o desacuerdo tan sólo de uno de ellos anulará toda decisión al respecto, lo que sólo podrá sanearse mediante la convalidación posterior que formule expresamente el heredero ausente, tal como si se tratase (como que lo es) de venta de cosa ajena, supuesto regulado como "convalidación" en el art. 2504 del Código Civil y como "ratificación" en el 1330.

Ahora bien, nadie puede pretender decirse heredero sin una documentación que le de fuerza y acreditación a sus dichos y, a la par, garantice a toda la comunidad la calidad de heredero de quienes debían suceder "mortis causa" al fallecido.

Aun contándose hoy con la posibilidad de acceder a una partición extrajudicial plenamente lícita y acorde a la conveniencia y voluntad de las partes implicadas, se adolece sin embargo de la posibilidad de obviar el pronunciamiento respecto a quiénes son los herederos a los que la norma del art. 3462 del Código permite la aplicación del supuesto.

Este pronunciamiento, por una cuestión histórica y de pura costumbre nomás, ha quedado hoy en manos de los jueces, quienes, sin embargo, no dejan de sostener que no sería propiamente de su incumbencia.

En efecto, como es sabido la doctrina procesal, entre otras categorías, distingue la jurisdicción contenciosa de la jurisdicción voluntaria. El "fundamentum divitionis" de esta clasificación radica en que en la segunda no hay partes en sentido procesal, es decir no hay intereses contrapuestos; mientras que en la jurisdicción contenciosa (de contienda), contrariamente a lo que ocurre en aquellas, hay intereses contradictorios entre dos o más partes que justamente vienen a dirimirse en sede judicial. En esta última jurisdicción, en la sentencia o en el resolutivo final, el juez, como regla general, condena a una restitución o al cumplimiento de una obligación cualquiera (restituir la cosa sustraída, abonar la suma convenida, reparar el daño ocasionado, etc.); mientras que en la voluntaria tan sólo declara[1] un derecho que le es manifiesto por la prueba rendida; pero, en principio, no condena ni resuelve conflicto alguno.

Pues bien así introducidos en el tema de las jurisdicciones, se advierte rápidamente que el pronunciamiento en cuanto a quiénes son los herederos de un fallecido, carece "prima faccie" de conflictividad. Se trata de un pronunciamiento declarativo y no contencioso. En efecto, a pesar de existir casos en los que el grado de litigiosidad es abrumador, en cuanto a declarar un heredero o impugnar su carácter de tal, al punto que hay procesos sucesorios que han llevado varios años y hasta decenas de años para determinar un pronunciamiento, ello no autoriza sin embargo, a considerar el proceso sucesorio, en su generalidad, como un proceso contencioso. Todo lo contrario generalmente son cuestiones de mero trámite con un pronunciamiento objetivo, de puro derecho e incuestionable. Salvo el supuesto en que existan hijos extramatrimoniales que se pretendan desconocer, o se formulen reclamos de gastos realizados por alguno de los herederos, la situación no suele estar reñida entre ellos.

No se puede dejar de resaltar aquí la opinión de Alsina quien, al referirse a la jurisdicción voluntaria en el ámbito judicial expresa que "La principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos que se les sometan, y ese es, fuera de duda, el verdadero sentido de la jurisdicción [...]" Agrega luego que en la jurisdicción voluntaria "[...]no puede hablarse con propiedad de función jurisdiccional, ya que se trata de uno de los supuestos en que el juez ejerce funciones administrativas". En una nota, explica Alsina que "La atribución de la jurisdicción voluntaria a los jueces no tiene sino un origen histórico. Como en el derecho romano no existía la separación de poderes y se reconocía la conveniencia de rodear de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad individual, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la constitución de muchas relaciones jurídica de carácter privado. Con el andar del tiempo algunas de esas atribuciones pasaron a los notarios o a otros oficiales públicos" [2].

Así, válidamente se puede concluir que, tratándose la llamada "declaratoria de herederos" de un pronunciamiento obtenido en ámbito de jurisdicción voluntaria, la intervención del juez, como único funcionario autorizado a dilucidar la justicia ante una situación conflictiva, resulta totalmente innecesaria e intrascendente. El juez, en estos casos, se limitará sólo a recopilar antecedentes, partidas de defunción, partidas de matrimonio, partidas de nacimiento; verificar el cumplimiento de la publicación de edictos y, en fin, una serie de trámites y diligencias que resultan fácilmente corroborables con la sola lectura de los elementos acompañados, que seguido de la lógica de las normas que rigen la herencia, terminaría por ser un pronunciamiento de puro derecho. La declaración, pues, surgirá evidente y, se reitera, sólo en caso de litigiosidad, podría resultar diferente a lo manifestado en la documentación acompañada y regulado por las normas legales implicadas. Es evidente que aquí el juez sólo interviene, como autoridad administrativa, por su facultad instrumentadora y por el carácter de autenticidad del instrumento público que contendrá el declarativo. El "imperium" judicial aquí brilla por su ausencia.

Hoy, el sistema de notariado latino permite contar con un funcionario público, imparcial y objetivo en sus apreciaciones fácticas y jurídicas (art. 985 C.C.)[3]. Pero, por sobre todo, un eficaz instrumentador que permitirá hacer perdurar en el tiempo el documento cuya validez y autenticidad le hacen, a estos efectos, idénticos a los documentos judiciales extraídos de una resolución declarativa.

Si la declaratoria de herederos resultara controvertida, por existir herederos que se desconocen recíprocamente o por cualquier otra causa se requiera la dilucidación de una situación conflictiva, el caso deberá pasar a la Justicia para que, previamente a la declaración, resuelva la cuestión impugnada.

En su accionar, en tal cometido, el notario realizará un análisis pormenorizado de la documentación, constituida fundamentalmente por instrumentos públicos, como son las partidas de defunción, de matrimonio y de nacimiento, para acreditar vínculos, parentescos y grados. Dicha tarea, por basarse en el contenido de instrumentos auténticos de los cuales no puede dudarse ("scripta publica probant se ipsa") a tenor del art. 993 del Código Civil[4], no deja de ser una apreciación objetiva en la que no es factible imaginar el deber de opinar o necesidad de juzgamiento alguno.

Por otra parte el notario, como profesional del derecho, puede justipreciar adecuadamente la documentación e identidad de los sujetos protagonistas de la declaración, a tenor de las normas del Código Civil que aluden al parentesco y vocación hereditaria de cada miembro de la comunidad. Igualmente se encuentra capacitado, y quizás más que otros funcionarios por el manejo constante de instrumentos públicos, para apreciar la autenticidad de los elementos acompañados.

Según las exigencias generales del art. 1003 del Código Civil, interpretado en sentido amplio y abarcativo de toda documentación accesoria, el notario deberá incorporar al protocolo la documentación fundante de su pronunciamiento de puro derecho, a los fines de dar completividad a la declaración, generando una matriz autónoma y unificada de la declaración. Se estará así en presencia de las llamadas actas de notoriedad, cuya incorporación al derecho argentino colocaría nuestro país a la par del los más avanzados sistemas europeos.

A los fines de dar legalidad a esta opinión, se propone la modificación del Código Civil. Pero esa modificación debe ser prudente, tocando lo menos posible el texto originario y tan sólo posibilitando que las partes puedan elegir, no sólo la etapa liquidatoria o particionaria de la comunidad hereditaria, tal como lo prevé el art. 3462 hoy, sino también el pronunciamiento declarativo en sede notarial.

Ahora bien, recuérdese que la norma del 3462 del C.C. alude a todos los herederos sin efectuar distinciones en cuanto a si son herederos forzosos o no legítimos o legitimados. Tampoco se distingue si se trata de herederos instituidos o legatarios. Por prudencia legislativa y para evitar desdibujar la función notarial asignándole a este fedatario una atribución que exceda la asignada por las leyes y la doctrina, la norma propuesta sólo limita la posibilidad del pronunciamiento declarativo notarial a los casos en que la sucesión se manifieste entre herederos forzosos y cónyuge.

Parece prudente y necesario mantener el patrocinio de abogados durante el proceso extrajudicial, dado que las partes se sentirán acompañadas por su letrado de confianza que lógicamente podrá intervenir con su asesoramiento en lo que fuere menester. Al mismo tiempo, se elimina la idea que pudiera existir en cuanto a que este proyecto intenta beneficiar a determinados sectores del quehacer jurídico. El único fin perseguido con esta propuesta es la facilitación y celeridad de trámites, aliviando al mismo tiempo la tarea de los jueces.

Las provincias podrán adecuar su reglamentación de las declaratorias de herederos a la norma nacional modificada, cuidando especialmente de exigir las retenciones que correspondan para aplicar a tasas y aportes a las Cajas de Abogados, tal como lo hacen igualmente los jueces, y los notarios en los procedimientos traslativos por tracto abreviado. Se evita así modificar y resentir los ingresos del Fisco y de las citadas entidades previsionales.

La instrumentación adecuada al quehacer notarial para emitir estos pronunciamientos serán las llamadas actas de notoriedad que, por otra parte han sido usadas en países señeros en el sistema notarial latino desde hace mucho tiempo, como Francia y España[5].

La doctrina argentina, no sólo proveniente de las organizaciones notariales, ha venido luchando para sacar del ámbito del Poder Judicial pronunciamientos que no exigen la "juris dictio" (la facultad de "decir el derecho"), dado que esa expresión es técnicamente aplicada a los supuestos conflictivos y no a los casos que, como las declaratorias de herederos, tienen un entorno normativo de aplicación indubitada.

Las ventajas de receptar esta propuesta pueden ser sintetizadas en los siguientes términos:

a) MAYOR CELERIDAD que se brindará al trámite.

b) MEJOR MATRICIDAD Y COMPLETIVIDAD, dado que quedará agregadas al protocolo toda la documentación acreditativa (art. 1003 del C.C.) lo que no ocurre con los protocolos judiciales en los que no hay agregaciones.

c) DESCONGESTIONAMIENTO DEL QUEHACER JUDICIAL, ya que liberará a la Justicia de cuestiones de mero trámite y ésta podrá atender, con más tiempo, las cuestiones en conflicto que son las más apropiadas a sus menesteres.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN

En atención a todo lo expresado se propone la siguiente modificación al Código Civil:

"Modifícase el art. 3462 del Código Civil el que queda redactado como sigue:

Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. De igual manera y con las mismas condiciones, la determinación de herederos podrá efectuarse tanto en sede judicial como notarial; pero sólo podrá acudirse a esta última forma cuando la misma tenga lugar entre herederos forzosos o éstos y el cónyuge supérstite, requiriéndose patrocinio de abogado. Iniciada en sede notarial, ante cualquier controversia, las actuaciones deberán proseguir en la Justicia".

(Fuente C.F.N.A)

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[1] COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Bs.As. 1958, pág. 316, explica que "En verdad [...] todas las sentencias contienen una declaración del derecho como antecedente lógico de la decisión principal[...]" se llega a las de condena "[...]luego de considerar y declarar la existencia de las circunstancias que determinan la condena o la constitución del estado jurídico nuevo".

[2] ALSINA, Hugo; "Derecho Procesal", 2º Ed. Ediar, Bs. As. 1957, Tomo II, pág. 430 - 431.

[3] Existe discusión doctrinaria en torno a la naturaleza de funcionario público del notario. Mientras algunos sostienen que se trata de un profesional del derecho en ejercicio de una función pública; para otro sector el notario es funcionario público justamente por ejercer esa función pública.

[4] Por el principio de autenticidad los instrumentos públicos comienzan por probarse a sí mismos, se presumen auténticos. Luego de ello recién prueban respecto de su contenido ("scripta publica probant se ipsa"). Pero en su faz operativa, para que realmente así se dé, se exige que tengan "apariencia" o sea el aspecto exterior apropiado (filigranas gráficas, tinta adecuada, papel apropiado, etc.) y "regularidad", o sea que el acto no sea manifiestamente alejado de la legalidad. Como ejemplo de acto no regular se podría poner una compraventa entre cónyuges. Cuando el acto adolece de apariencia o de regularidad, pierde la presunción de autenticidad; pero téngase presente que no se está diciendo que deje de serlo, sino que pierde su presunción, en razón de lo cual será menester un pormenorizado análisis antes de atribuirle efecto jurídico alguno. De igual manera es deseable la apreciación por parte del notario de los elementos acompañados a esta escritura de declaración de herederos.

[5] Las actas de notoriedad se utilizan en España para dar certeza a situaciones que exigen una cierta valoración probatoria y hasta un pronunciamiento por parte del notario. Entre nosotros no sólo no se encuentran expresamente reguladas, salvo algunas leyes notariales como la Nº 404, reguladora de la función notarial en la Ciudad de Buenos Aires, sino que la doctrina viene reclamando insistentemente su incorporación, dado que atribuyen una facultad valorativa del notario, un pronunciamiento surgido del silogismo de esa valoración que necesitaría un respaldo normativo. Tal como se expresara, en nuestro país gran parte de la doctrina notarial viene bregando por incorporar las actas de notoriedad no sólo al sistema legal, sino también a la costumbre funcional de los notarios. Así podrían por medio de ellas, entre otras situaciones, tramitarse los procesos sucesorios no contenciosos a los que se hace referencia en el texto; informaciones sumarias o declaraciones testimoniales oponibles válidamente en el proceso, previa citación a la audiencia de todas las partes involucradas. En el anteproyecto de ley de documentos notariales, propuesto por el Consejo Federal del Notariado Argentino, se regulan expresamente y su trámite puede verse sintéticamente explicado en GATTARI, Carlos N. "Manual de Derecho Notarial". Ed. Depalma Bs.As. 1988, pág. 170 - 171. En defensa de la incorporación de las actas de notoriedad dentro del quehacer funcional notarial, Juan Luis CALVO, expresa que "cuando se sancione la ley notarial argentina (...) fruto de la moderna concepción de varios maestros del notariado argentino, recién tendrán vigencia algunas de las actas que carecen aún del respaldo legal necesario (...)" en "Actas de notoriedad, notariales y extraprotocolares", Ed. Librería Jurídica La Plata, sin fecha de edición, pág. 9. Para una completa y sintética explicación de las actas de notoriedad en España véase el hermoso trabajo de GOMEZ FERRER SAPIÑA, Rafael, "Aspectos notariales en los procesos no contenciosos" en Revista Notarial de Córdoba, Nº 75, 1998, pág. 27 y ss.